一、疑似职业病问题产生与现行法律保障

(一)疑似职业病与职业病

1、疑似职业病问题的产生依据《职业病防治法》所谓职业病是指：企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒有害物质等职业比你更危害因素而引起的疾病。同时根据卫生计生委等部门颁布的《职业病分类和目录》(国卫疾控发〔2013〕48 号)，目前我国职业病种类已达 10 大类，132 种。主要分布于煤炭、冶金、有色金属、机械、化工等 30 多个行业(李文武，2010)。根据《职业病防治法》规定，职业病的确定需要由相关医疗机构按照法定的标准进行诊断与鉴定，后方可确诊。劳动者确诊患职业病之后，可以享受相关职业病待遇，同时构成伤残的，还可以享受工伤伤残等级赔偿待遇。可见，目前法律、法规对职业病患者的各项权益已经有了相对全面的保障。

但是在现实中，许多工作场所存在职业病危害因素的劳动者，虽然已经出现了职业病的相关病症，因为种种原因，暂时无法确诊为职业病。针对这种情形，现行法律有无先关规定呢?

对此，《职业病防治法释义》认为“有些职业病诊断的作出 , 需要较长的诊断观察时间，医生疑诊为职业病而没有最后确诊的，称为疑似职业病(卞耀武等，2002)。”从而给此种情况进行了简单的界定，即引出了“疑似职业病”这一概念。

2、疑似职业病与职业病的区别与联系通过对职业病与疑似职业病两概念以及现行法律规定的对比，我们可以更深入的理解疑似职业病：

首先，两者均接触职业病危害因素。疑似职业病由专门职业病体检机构经过职业病体检确认，前提为有接触职业病危害因素。其次，劳动者有相似或者相同的病症。职业病体检标准以职业病诊断为蓝本，接触职业病危害因素的劳动者只有在出现相应的职业病病症(外在病症与内在病变)前提下，才会确认该劳动者为疑似职业病患者。

当然，与诊断为职业病相比，疑似职业病也有很多自己的特点，如，疑似职业病并非就是职业病，疑似职业病患者病情严重程度一般相比较职业病病情较轻。疑似职业病并不一定发展成为职业病，这不仅是疑似职业病存在的客观前提，也是两者最大的区别所在。下面笔者将尝试进一步细化疑似职业病无法诊断为职业病的几种主要原因。

(1)不符合职业病诊断认定标准;此种情况下，疑似职业病患者已经发生职业病病变，但是因不满足危害因素的接触时间等客观认定标准，而无法确诊为职业病，如噪声性耳聋，要求接触噪声作业 2 年时间。

(2)病情教轻，或者处于初期阶段;职业病诊断往往以病情发展的不同阶段来作为诊断标准，如尘肺根据病情的发展分为 1-3 期，但比较轻微的尘肺初期或者潜伏期往往达不到最低级尘肺的诊断标准，暂时无法确诊。

(3)致害因素的多元化。依据《职业病防治法》第47 条规定，没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病。但是实际生活中，危害因素接触的多元性，可能会影响职业病的诊断结果，如慢性苯中毒中，劳动者可以收到来自家庭装修与工作环境中的苯材料双重危害，那么此时诊断职业病将带来一定的困惑。

(4)政策性诊断政策影响。张超开胸验肺并非新闻中的炒作事件，现实中，部分地区为了严格控制诊断职业病或者某类型职业病的人数，对职业病诊断采取较高的标准，致使许多疑似职业病患者人为的违法被最后诊断。

(5)疑似职业病患者，放弃职业病诊断。疑似职业病患者放弃诊断的情况比较多，究其原因主要有：一、单位拒绝提供相应的材料，导致职业病诊断流程无限制拖延;二、单位提供虚假供述，加大了诊断难度;三、单位拒绝支付鉴定费，疑似患者无力承担的，等种种情况。

(6)非职业病的。经诊断，疑似职业病患者确实不属于职业病的。我们认为，因职业病诊断存在程序比较严格的体检作为前置程序，此种情况并不多见。综上，笔者认为，疑似职业病患者或多或少均受到职业病危害因素的影响，且身体已经出现一定程度的病变，但因为严格的职业病诊断标准、程序、单位拒绝配合等原因，会出现暂时或者永久性的无法确诊的情况。

(二)有关疑似职业病的现行规定

现行法律对疑似职业患者的规定，主要集中在《职业病防治法》第 51 条、56 条之中。如《职业病防治法》第51 条规定了用人单位和医疗卫生机构在发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。《职业病防治法》第 56 条规定用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断。在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。定疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。因此，简单而言，现行法律对疑似职业病的保护或者疑似职业病可享受的权利主要有：知情权，即用人单位以及职业病体检机构的告知义务;及时诊断权，即疑似职业病患者有权要求用人单位配合进行职业病诊断;不被解雇权;疑似职业病期间医疗费可以报销。

二、疑似职业病期间的确定

(一)疑似职业病尚无明确的确定方式与机制虽然《职业病防治法释义》对疑似职业病给出了相对明确的说明，然而这个定义更像是一个模糊的医学概念而非法律概念。首先，该对定义的认定缺乏可操作性，没有涉及疑似职业病如何判定，由谁判定等程序性问题; 一旦劳动者出现职业病症状，但是因为上述种种原因，可能无法及时获得确定的诊断，那么此时，该劳动者可能已经进入了疑似职业病患者的范畴，但是疑似职业病到底由那个机构通过何种程序来确定呢?如果无法从法律规定上无法明确疑似职业病确定的有权机构，那么无疑对疑似职业病患者的保护不利，疑似患者将永远无法被确认为疑似职业病患者从而无法享受相关待遇，一是无法患者将不知道向谁申请疑似职业病的判定，无法开启对自己的保障。其次，对于疑似职业病的起止期间未作任何说明，定义本身并不严谨。从上述疑似职业病的概念，我们大致可以了解到，疑似职业病似乎出现在职业病确诊之前，但是疑似职业病开始于何时目前从上述定义之中并不明确，这就对现行法律对对疑似职业病患者的就业权、医疗救助权的保障提出了挑战，即究竟何时开启对疑似职业病患者的保护呢?

可见，现行法律虽然部分的规定了疑似职业病患者可以享受的相关待遇，但是因为立法重点的偏颇，造成了上述保障条款难以被劳动者有效的利用，很难予以激活，很有可能就被束之高阁，成为典型的“睡眠条款”，而在实践中也往往确实如此，劳动者一旦出现疑似职业病病症，如果不能快速的确诊，在出现病症至被确诊的漫长期间，将有很大的可能被用人单位以各种理由解除或者变相解除双方之间的劳动关系，从而逃避法律的规制。大大降低了职业病危害因素接触劳动者的合法权益，甚至影响到职业病相关法律法规的顺利落实。

(二)明确疑似职业病概念的两个重要标准

从医学角度上讲，所谓疑似病例主要是指出现相应的疾病的病理反应，但尚未最终确诊或者因客观情况未能进行确诊程序的各种情形。要明确对疑似职业病的界定，首先要解决上文中提及的两个问题，即确认机构与起算时间。疑似职业病的确认机构。依据《职业病防治法》第 56条的规定，疑似职业病的确认机构应为“医疗卫生机构”，根据此条行为，所谓的医疗卫生机构，应当包含各级医院、各级疾病预防与控制中心、以及其他具有医疗卫生资质的机构都有权对疑似职业病进行确认，但对此的实际操作以及在职业病立法体系中对“医疗卫生机构”的解读，笔者认为疑似职业病的确认机构应当明确为：具有职业病体检资质的专门性医疗医疗机构与各级疾控中心，即各地区有资质从事职业病体检的各级医疗机构。

疑似职业病的起算时间。疑似职业病患者依法享有部分职业病的待遇，因此，确认其起算时间对疑似职业病患者具有积极的意义。疑似职业病，从医学角度上，其开始时间应以患者自述为主要诊疗依据，但是在司法实务中，关键时间节点的确认应当以相应的证明效力较高的证据可证明为准，以避免出现较大的争议。通过上述分析，笔者认为疑似职业病的起算时间应当以有权确认医疗机构即职业病体检机构作出职业病体检异常的时间为准。实践中应当以职业病体检异常报告疑似职业病的确认时间。通过上述分析，我们可以再次相对准确的对疑似职业病作出界定：所谓疑似职业病是指，劳动者因工作中长期接触职业病危害因素，经专门职业病体检后，确认身体出现疑似职业病症状，或劳动者因接触职业病危害因素，突发职业病病症，正在接受治疗期间，但未能诊断职业病的。那么所谓的疑似职业病期间也就是指，职业病体检异常通知下发当日或因急性职业病症发生之日起至职业病诊断确诊之日，这一期间。进一步明确了疑似职业病的确认与期间，我们发现对如何适用现行法律、法对疑似职业病的保障条款，就非常明朗了。

三、疑似职业病期间劳动者工资标准问题立法保护缺失

通过上文分析我们得知，现行现行法律对疑似职业病患者的保护主要有：知情权、时诊断权、不被解雇权以及医疗费报销等权利。但是随着疑似职业病患者日益增多，随着市场经济改革的不断深入，外资、私营经济逐渐成为社会经济生活以及劳动者就业的极为重要的组成部分，基于原经济体制下制定的《职业病防治法》等法律、法规未能涵盖各种新出现的问题，尤其是对疑似职业病患者的保护，已经落后于现实中劳动者的实际需要。主要体现在，现行法律、法规未能就劳动者在疑似职业病期间的工资待遇保障问题提供可供适用或参考的具体规定。因此引出了两个问题：一、疑似职业病期间，劳动者要求调岗调整或者单位主动提出对患病进行调岗的，劳动者的工资变动有无法律限制?二、疑似职业病期间，劳动者休假治疗的，工资如何发放?

(一)疑似职业病期间，劳动者工资待遇问题争议

1、疑似职业病期间 “调岗”“降薪”的，将引发法律适用冲突《职业病防治法》第 36 条的规定，对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。因此，疑似职业病劳动者有权要求用人单位对其进行调岗，同时，用人单位似乎也应当有义务对疑似职业病劳动者进行脱离危害因素的岗位。可是此时无论哪方在此情境下启动调岗程序，那么用人单位是否可以同时降低劳动者的劳动报酬呢?①如双方无法对调动后的新岗位达成一致，单位是否可以强行调岗?笔者认为，其中的核心问题是疑似职业病期间，劳动者工资水平能否随着岗位调整而降低。

因为现行法律对此并无明确的规定，那么笔者认为对此问题应当首先放入一般性“调岗”“降薪”问题中进行考察。主流观点认为，无论是“调岗”还是“降薪”还是带有“降薪性质的调岗”都受《劳动合同法(2013)》(下同)第35 条的规制，即“调岗”“降薪”属于对劳动合同的变更，需要经双方协商一致后书面进行。此时，双方无法达成一致的，依据该法第 40 条的规定，用人单位可以解除与劳动者劳动合同。此时，如果用人单位形式解除劳动关系权，将发生明显的法律冲突，因为根据上文，我们了解到疑似职业病劳动者“疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”该规定甚至排除《劳动合同法》第 39 条即用人单位以严重违纪为由解除双方劳动关系的权利，属于绝对禁止解除劳动关系的情形。此时，对用人单位而言即不能强行单方“调岗”“降薪”，协商不成，也不能单方解除劳动关系;对疑似职业病劳动者而言，即不能返回职业病危害岗位工作，因为一旦返回原岗位，将加重职业病病情，也无法接受此时单位提供的“调岗”尤其是“降薪”方案。除非双方达成妥协，或者用人单位不实施“降薪”，那么，最大的可能就是无限期与劳动者就此问题僵持下去，劳动者实际失去工作岗位，用人单位则恐合法地剥夺疑似职业病劳动者的劳动权。此时，已经在实际上造成了疑似职业病劳动者未能“正常提供”劳动之实。

2、将疑似职业病患者视同患病或非因公负伤的不合理性分析

疑似职业期间，劳动者休假治疗的，享受病假待遇还是工伤待遇?对此，现行法律并未作出明确的规定，那么实务中，一般将此列入工资支付的相关规定之中，如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的 59 条，《江苏省工资支付条例》第 27，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。那么在无现行法律特别规定的情形下，疑似职业病患者也只能视同患病或者非因公负伤，只能享受医疗期待遇。因此，主流观点认为，疑似职业病期限休假治疗的应按病假进行处理，并在此基础上修正为：如果疑似职业病患者最终确诊为职业病，则上述期间劳动者还可以享受工伤停工留薪期待遇，反之则否。②笔者不赞同上述观点，首先，笔者认为以上观点没有考虑到疑似职业病病人的特殊性。根据上文的分析，疑似职业病与职业病存在的必要的联系，且疑似职业病往往因为各种客观原因造成无法最终的确诊，而并非与工作全无关系，因此，我们认为不能简单的以病假的方式处理疑似职业病问题。

其次，患病或者非因公负伤与疑似职业病具有本质上的差别。从目的解释以及体系解释的角度看，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的 59 条，《江苏省工资支付条例》第 27 条规定中的“病”应是指非职业性原因引起的疾病;该规定应与《工伤保险条例》第 33 条所规定的工伤、职业病相互对应。当然，我们并不否认，疑似职业病患者并非全部都是由职业特点与工作环境与引发，但疑似职业病毕竟经过了专门的职业病体检后无法排除其患病职业因素的疾病，从概然性角度分析，疑似职业病与患病或非因公负伤分属不同的法律体系，具有本质上的差异。

再者，患病或非因公负伤医疗期待遇无法完全覆盖疑似职业病期间。按照上述观点，疑似职业病患病并非无法享受职业性待遇，而必须在确诊之后方可享受，但是根据上文分析，疑似职业病开始于职业病体检之后，结束于确诊前，是所谓疑似职业病期间，但该期间根据个案职业病诊断进展不同、患病种类不同而长短不一，部分职业病如尘肺，其潜伏期最长可至 20 余年;职业性耳聋鉴定标准要求患病接触噪声环境必须满 2 年以上，也就是说疑似职业病期间的时间跨度非常大。而《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及其后续规定，对医疗期作出了非常明确的限制，其最长不得超过 24 个月，即便特殊疾病延长的，延长期间也不得超过 12 个月。因此，在实践中医疗期往往不能全部涵盖疑似职业病患者的治疗需求。

最后，两者分属不同的法律体系。患病或者非因公负伤，主要立足于解决劳动者因自身原因造成无法正常工作工资待遇的享受，而疑似职业病具有独立的法律意义，两者不能混为一谈。让疑似职业病患者享受医疗期待遇，只能作为前者并无法律明确的规定的无奈之举。

(二)疑似职业病期间劳动者工资待遇规定不明的不良后果

劳动者所在岗位存在职业病危害因素，经专门性的职业病体检后处于疑似职业病期间，除了忍受病痛的折磨之外，也忍受着立法缺失所带来的种种不便甚至是责难。疑似职业病期间劳动者工资待遇不明确，其后果也在不断的显现。

1、疑似职业病期间劳动者工资待遇不明确，引发大量的劳动争议

笔者认为，对此问题的立法缺失，给予了用人单位在劳动者疑似职业病期间，通过“调岗、降薪”等直接或者间接方式降低劳动者工资待遇的可行之道，容易引发大量的劳动争议案件，浪费大量的司法资源③。

2、疑似职业病期间劳动者工资待遇不明确，加大了职业病问题处理难度

(1)加重了疑似职业病患者的负担。劳动者在疑似职业病期间，按照上述观点将无法保证自己的正常收入水平，加重了其生活负担，导致了很多劳动者明知自己身体出现问题，而不愿进行职业病体检或者治疗，甚至无力进行职业病治疗，不仅加重了病情，丧失职业病治疗的最佳时机，反而造成更大的自身与社会问题。为今后职业病问题的处理加大了难度。

(2)不利于调动用人单位积极处理员工职业病问题的积极性。根据目前我国劳动者工资构成的现状以及工资组成的混乱局面，加班、绩效、各种奖金等名义浮动性工资占劳动者收入比例居高不下，针对疑似职业病劳动者，用人单位完全可以通过调岗甚至是控制加班的形式，大幅度地降低劳动者实际工资收入水平。疑似职业病劳动者休假治疗期间，用人单位按照目前法律规定，也仅需要支付当地最低工资标准的 80% 即可，以劳动者实际收入相差巨大。这样一来，用人单位一旦发现疑似职业病员工，那么最划算的办法为即刻降低其工资待遇，以减少企业负担。在此基础上，利用职业病诊断认定的漫长期间，用人得以最小的成本，不断制造障碍，无限期拖延疑似职业病期间，在今后的职业病问题处理中，取得优势地位。经过职业病体检或者气压渠道，用人单位一旦发现疑

似职业病员工，意味着劳动者劳动能力的降低同时用人单位还可能承担相应的职业病法定责任，在此情况下，用人单位往往通过调岗、降薪等方式给予其一定的压力，希望这些行为。 

四、疑似职业病期间劳动者工资待遇的相关建议

对于疑似职业病期间工资标准的问题在本文已作具体的阐述，故笔者建议立法机关可在《职业病防治法》中对疑似职业病期间劳动者的工资标准做具体规定：疑似职业病期间，劳动者停职就诊以及医嘱休息期间，劳动者因疑似职业病单位调岗的，不得降低劳动者工资报酬，应以不低于疑似职业病患者进行职业病体检前 12 个月的平均工资标准。这样规定一方面可以缓解劳动者在医疗期的工资压力，同时也会鼓励单位尽快为疑似职业病病人申请职业病鉴定，最终促进《职业病防治法》各项规定的落实。

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