前言

工伤事故是现代工业社会的产物。自从人类进入机器制造机器的社会以来，伴随着工业文明成长的不仅是物质财富的增长还有工伤事故的层出不穷。为解决这个矛盾，各国纷纷推出各自的工伤保险制度。我国在2004年施行的《工伤保险条例》的目的也是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，”（《工伤保险条例》第1条）。该法通过行政法的强制性把大多数的工伤事故纳入工伤保险关系中，体现了国家公权力对私权领域的渗透，从该法施行之后我国的工伤赔偿纠纷也开始独立于一般的人身损害赔偿纠纷，开始笼罩上行政权的影子。但在我国工伤赔偿处理实践中，经常出现劳动者与用人单位私下签订和解协议，无论该劳动者是否经过工伤认定以及劳动能力鉴定，无论是否有行政机关或者法院的参与，双方都就工伤赔偿数额达成协议。这实际上规避了工伤保险法律的适用。在达成协议后劳动者和用人单位都出现以各种理由推翻以前的和解协议的情况，尤其是在劳动者没有经过工伤认定和劳动能力鉴定情况下签订的和解协议。这种协议不仅受到理论界和实务界的诟病，也遭到社会舆论的猛烈抨击，社会甚至发出了“工伤岂可私了？”的疑问。针对这种“热烈的”一边倒的批评，笔者作为在基层法院专门审理劳动争议的一名普通法官，结合民法理论和审判实践，拟对没有经过工伤认定和劳动能力鉴定劳动者与用人单位达成的工伤赔偿和解协议（本文和解协议即指该类协议，除非文中作出特别说明）做一“冷静的”分析，与各位同仁商榷。

一、工伤损害事故的性质

（一）主要有两种学说

1、侵权行为说

该说认为工伤损害事故从本质上来说是一种侵权行为,应当由《民法通则》调整,并有一般侵权行为向特殊侵权行为定性的演变过程。典型的例子如《最高人民法院公报》1989年第1期登载的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，以及1999年《最高人民法院公报》第5期登载的《刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》，这两个案子表明了最高人民法院遵循着以过错责任原则为基础的一般侵权行为思路来认定工伤损害事故。然而随着工伤事故的日益严重,民法学者梁慧星认为工伤损害属特殊侵权行为,受雇人在工作中遭受的伤害为工业事故,工业事故在现代民法中属于特殊侵权行为。之后的2003年最高法的人身损害赔偿司法解释也采纳了这一观点。《人损解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”其措辞斩钉截铁,没有为雇主通过举证证明自己无过错而获得免责留下丝毫余地,显然采纳了无过错责任。但无论是认为工伤损害是一般侵权还是特殊侵权,其性质都属于侵权行为,应当在侵权行为法的范围内也就是民法的范围内加以调整。

2、工伤保险关系说

持此观点学者认为,按照现行劳动法规范,工伤损害的性质是劳动保险,由劳动保险法规调整该说认为工伤保险正是摆脱侵权法的思维而建立起来的。随着劳动法的日益独立,工伤赔偿责任逐渐从民法中分离出来而自成体系。这是社会保障生存权在工伤保险领域中的反映,即对经济弱者进行保护和帮助时要求国家作为的权利,而非侵权行为法所能涵盖。工伤保险补偿与侵权损害赔偿最大的区别是：不以用人单位的过错、劳动者的损害与用人单位过错之间的因果关系为条件,只要认定损害属于工伤即可。实际上是用工伤保险法律排斥了民事法律的适用余地。

（二）对上述两种观点的分析：

1、工伤损害事故是一种被赋予了国家强制性的特殊侵权行为

对于工伤损害事故,民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范,劳动法从工伤保险关系的角度加以规范,这就构成了工伤损害事故这一法律关系的双重性质,它既是工业事故的特殊侵权行为,又是工伤损害的劳动保险。而且二者存在交集,即被工伤保险所涵盖的同时构成侵权责任的工伤事故。因此,关于工伤损害事故的性质应在二者交集的基础之上加以讨论。其实，侵权行为说和保险关系说都具有一定的说服力,都从某一角度揭示了工伤损害事故的性质,但都有局限性。工伤损害事故从原则上说,就是现代民法上的工业事故,适用无过错责任原则,其性质应属于特殊侵权行为,但侵权行为说没有从保护生存权的角度看,工伤损害事故也具有工伤保险的性质;而保险关系说割裂了工伤保险关系与侵权行为关系之间的联系。事实上,工伤保险是以侵权行为为基础发展起来的。实际上，工伤损害事故来源于侵权行为，在国家法律赋予它行政上的强制性后即具有了工伤保险性质。只看到工伤损害事故侵权性质，认为工伤赔偿和解协议不违反法律法规的强制性规定，就认定和解协议有效是错误的；同样只看到国家工伤保险制度的强制性，一概认为和解协议没有理论和法律基础，从而认定和解协议绝对无效也是片面的观点。

二、工伤赔偿和解协议的性质

（一）认定和解协议性质的前提是要区分侵权之债和合同之债

结合上面讨论的工伤损害事故的性质，我们可以看出，既然工伤事故是一种赋予了国家强制性的特殊侵权行为，那么劳动者针对工伤损害提出的赔偿请求权就是一种侵权请求权，即理论上所说的侵权之债。按照债法的通说，侵权之债与合同之债是有区别的，它们最主要的区别在于：合同之债达成的协议是设立、变更、消灭民事权利义务的协议，而侵权之债达成的协议是确保已经确立的民事权利义务得以履行的协议。进一步说，合同之债是双方当事人合意的体现，而侵权之债联系双方当事人的是民事赔偿责任。合同当事人之间特定的权利义务关系,可以因合同没有达成而不存在。而侵权行为的和解协议的当事人之间特定的权利义务关系,却不可以因和解协议没有达成而归于消失。从逻辑顺序来看,合同一般是当事人之间产生特定的权利义务关系的前提,而和解协议则是当事人之间已产生的特定的权利义务关系的后果。在笔者了解的很多社会观点中总是把和解协议与合同等同起来，用合同上的有效合同、无效合同以及可撤销合同、可变更合同理论来解释工伤赔偿和解协议，这实际上是犯了概念性错误。和解协议是对侵权之债达成的协议，所以是无法用合同理论来进行解释的。从最高法《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002]29号）中“关于经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质”的司法解释中可以看出，和解协议本质上不属于合同法的理论范畴，最高法把调解或和解协议表述为具有民事合同性质而不是表述为民事合同，几字之差，可谓意义深远。

（二）工伤赔偿和解协议的本质不是合同而是一种民事行为

（1）民事行为理论

从民法通则的相关规定来看民事行为是以意思表示为要素发生的民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效法律行为、可变更或可撤销法律行为的法律行为、效力未定的民事行为。民事行为的概念来法律行为这个概念，而法律行为的概念源于德国法学家萨维尼的创造，其在《当代罗马法体系》中，对法律行为这个概念理论化，后来为德国民法典采用。由于法律行为这个概念被用于各个部门法，为了和其他部门法相区别，民法领域的法律行为被称为民事法律行为。民事法律行为这个概念在大陆法系通行的理解是民事主体旨发生一定民事法律后果的表意行为，其中不仅包括不道德或违反法律的无效法律行为，而且包括行为人有权提出撤销的可撤销法律行为。但是我国民法通则第54条采纳了民事法律行为是合法行为的观点，为了将无效民事行为和可撤销民事行为等纳入法律行为体系中，民法通则采用民事行为这个概念来作为民事法律行为的上位概念，用来表述民事主体基于意思表示旨在发生一定的民事法律后果的行为。

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