工伤是劳动问题也是社会问题。随着工业化的发展，机械化操作使劳动者在生产过程中危险因素增大，伤残事故和职业病大量增加，工伤赔偿案件是劳动争议中大量发生的案件。在过去，工人受到工伤的一切后果都是自己承担的。工业化初期，工人因工伤能得到一点赔偿是在民法中原则规定的，但是他必须证明自己受到的伤害是直接由于他人的过失造成的。由于工伤受害人很难证明是因为雇主的过失造成的伤害，因此等待这些人的命运往往是得不到赔偿。后来，人们确定了 职业的危险 原则，雇主要为受职业伤害的人支付赔偿金，并且以法律的形式予以保证。到了19世纪末，法国、德国和英国几乎同时确认了 职业危险 原则：凡是利用机器和雇员体力从事经济活动的雇主和机构就有可能造成雇员受到职业方面的伤害；意外事故无论是由于雇主疏忽还是由于受害人的同事粗心大意，甚至根本不存在有什么过失雇主也应进行赔偿；雇主支付赔偿金是一笔日常开支，就象是修理和维修设备的保养费和给职工工资一样；赔偿应该是企业所负担的一部分管理费用，从他的本质上看这笔钱的开支还是为了雇主。到本世纪初几乎所有的工业化国家都将职业伤害原则具体写进了自己国家的劳动法规。1925年国际劳工局公布的一项报告这样提到 还没有那一种学说有这么大的力量，使之在如此短暂的时间里被这么多的国家所接受。

工伤制度的建立和发展是同该国社会经济文化的发展相适应同步的。我国正在经历的从计划经济向市场经济的转型时期，企业主体制度、用工制度都发生了巨大的变化，而且整个国家的经济文化以及国际劳动实践都发生了一定的变化，这就为我国工伤制度的发展提出了新的课题，适应社会主义市场经济条件切合我国实际的工伤制度应该是什么样子的？我国目前规范劳动者工伤赔偿责任的法律制度还很不完善，在发生工伤事故时，不同所有制的企业的劳动者所能得到的救济也不同，即使同是国有企业的劳动者也会因为企业的效益好坏得到的救济也不同，在适用法律时，不同时代的、不同层次的各种规则重叠、冲突，同时还留有许多法律空白，在这种情况下劳动者的权利不能得到很好的保障。而且还存在工伤赔偿规范同《民法通则》法条竞合的问题。鉴于此种情况，对于工伤赔偿责任制度的研究，无论对完善我国劳动立法还是指导司法实践都有着重要的意义。当前存在着规范效力较低，实施范围不广等弊端，尤其是工伤保险与高度集中的计划经济体制相适应、逐渐演变成为工伤 企业保险 制度。当前，亟待以社会主义市场经济为背景，借鉴国外发达国家的立法经验，制定和出台《工伤保险法》。

一、工伤的构成及其范围

工伤，又称职业伤害，指职业危险因素给处在劳动过程中的劳动者造成的伤害，包括急性伤害和慢性伤害。急性伤害即因工伤亡。慢性工伤亦称职业病，指劳动者在生产劳动及其他职业性活动中，因接触职业有毒有害物质和在不良气候、恶劣卫生条件下工作而引起的并由国家主管部门明文规定的疾病。最初的工伤仅仅指劳动者在工作中因工作环境、工作条件的不良等原因所发生的意外事故而造成的伤害。工伤一词，比较规范的界定，最初见于1921年的《国际劳工大会公约》。当时规定工伤是 由于工作直接或间接引起的伤害事故 。随着时间推移，各国又把职业病纳入工伤范畴之内。包括职业病在内的工伤，从一般疾病中分离出来，为的是强调这种伤害主要同用人单位或雇主的责任相关，与劳动者本人关系不大，打有很重的职业烙印。1952年，国际劳工组织在《社会保障最低标准公约》中，用 职业伤害 代替工伤，职业伤害的范围包括工伤事故造成的伤害和职业病所造成的伤害。我国传统上一直将其称为工伤。

工伤与非工伤的界限，通常从以下几个方面考虑：（一）特定主体。一方是用人单位，另一方是与之建立劳动关系的劳动者。我们通常说的用人单位，包括企业法人、事业法人、机关单位、社会团体等，另外还包括个体经济组织，即雇工在7人以下的个体工商户。（二）劳动关系。决定工伤赔偿的另一因素是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。没有劳动关系就谈不上职业伤害，也谈不上工伤赔偿。《劳动法》实施以后，劳动关系的存在一般基于用工双方的劳动合同，建立劳动关系应签定劳动合同，这是劳动法律的强制性规定，但社会实际生活中，用人单位或个体雇主经常不与劳动者签定书面劳动合同。但没有劳动合同，不能绝对排除劳动关系，劳动法律法规承认非契约劳动关系，亦即事实劳动关系。（三）劳动过程。主要包括以下几种情况：1、时间说。《企业职工工伤保险试行办法》第8条第4款规定 在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的应认定为工伤 。工作时间内遭受意外伤害，一般认定为工伤，在工作时间外遭受的伤害，除特殊情况外，一般可排除工伤。2、区域说。即在工作场所遭受伤害，工作时间离开工作场所办理个人事情或擅离岗位途中发生交通事故等人身伤害情况，应视为意外伤亡事故，不是工伤。工作区域即因工作需要而必然到达的区域，如生产场所、办公场所、销售地点、服务地点、出差途中、施工地点等。3、利益说。即不是在工作时间也不是在工作区域内，因为维护用人单位的利益而遭受伤害，如《企业职工工伤保险试行办法》第8条第1、2款规定 从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的 等。4、公益说。即指劳动者从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动等遭受人身伤害，可享受工伤待遇。见义勇为、舍己救人、抢险救灾是社会主义公共道德所提倡的，见义勇为者本人遭受伤害后的基本生活问题，在目前社会保障机制尚未健全的情况下，法律规定此类工伤风险暂时由用人单位承担。

关于工伤的认定，在我国，按照《工伤保险试行办法》第8条规定，职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：（1）从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；（2）经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的；（3）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；（4）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；（5）因履行职责遭致人身伤害的；（6）从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；（7）因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；（8）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后丧失全部劳动能力的；(9)在上下班的规定时间和必经线路上，发生非本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；(10)法律、法规规定的其他情形。职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：犯罪或违法；自杀或自残；斗殴、酗酒；蓄意违章；法律、法规规定的其他情形。

另外，这里值得一提的是有关不法伤害是否按照工伤处理的问题，目前法律学术界尚存在争议，一种观点认为 在工作时间内因工作而与同事发生争执为对方以生产器械伤害致死，乃肇事加害人个人之犯罪行为，尚难以工伤论。 另一种观点认为应 将劳动者在正常工作生产中遭受不法侵害导致的人身伤、残、亡，明确划为工伤范围。即只要劳动者在工作生产的时间和区域从事正常工作生产，遭遇来自犯罪人的伤害，就应认定为工伤 。笔者认为雇主负有保障劳动者在正常的生产工作场所享有人身安全的义务，劳动者在正常的生产活动中且无主观故意的情况下遭受第三人的犯罪行为而致伤害，应以工伤论。雇主承担责任后，有权向应当承担责任者追偿。

二、工伤赔偿责任的归责原则

所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任。所谓归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任。

雇主对雇员的损害赔偿责任是一种侵权责任。那么，这种侵权责任是适用过错责任原则还是适用无过错责任原则呢？对此，我国法律及司法解释均无明文规定，学者们的看法也不尽一致。笔者认为，雇主对雇员应承担无过错责任原则。

雇主承担无过错责任是现代民法之通例，在大陆法系国家，德国于1872年曾制定了《国家责任法》，该法第2条规定经营矿山采矿场及工场者，对其所雇用的监督者和工头的过失，只劳工遭受损失者，在一定范围内，应负损害赔偿责任，而不管雇主是否有过失。但该法适用以后，工人若要获得赔偿，仍需要证明监督者和工头有过失，因此者以法律仍不能很好的保护劳工的利益，于是德国于1884年7月制定了《劳工伤害保险法》。该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的五过失责任得以落实。法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》，规定了工业事故的无过失责任；在英美法国家，英国政府于1880年制定了《雇主对雇员赔偿责任法》，并首次修改了工厂法。在这些法律中，逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。1897年英国颁布了《劳工补偿法》。该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，故主任应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。美国各州在1910年以后相继颁布了劳工赔偿条例，这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失，雇佣人对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。这种严格赔偿责任形式辅之以强制的责任保险，使损失由整个企业来分担。

雇主承担无过错责任原则有利于保护雇员的利益。从雇主与雇员的经济地位看，雇主明显优于雇员。雇员在执行受雇工作中遭受伤害，在一般情况下，雇员很难证明雇主有过错，而且雇主有时也确无过错。这是，如果雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法权益，不符合民法的公平原则。而由雇主承担无过错责任，表面上是加重了雇主的责任，但雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分配给社会大众。因此，雇主承担无过错责任，实际上并不会加重雇主的负担。

按照现代劳动法理论，在劳动关系中，用人单位作为劳动力的使用者和劳动条件提供者，单方负有保护劳动者在劳动过程中安全和健康的法定义务，这既是对劳动者的义务也是对国家的义务。发生工伤事故，就意味着用人单位违反这一法定义务。因而，用人单位单方对受害者负有赔偿责任。这是一种直接基于法律规定而非合同约定所产生的赔偿责任，并且是一种不论受害者有无过失的赔偿责任。所以，受伤者的经济损失应由用人单位全部负责，这既不能在合同中约定减免，也不能以受害者有过失而推卸。危险责任在工伤损害赔偿制度中的确立反映了高度现代化社会化大生产条件下的公平正义观，在具体适用中，有利于减轻受害人的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明，二是可以简化诉讼程序，法庭不必对加害人的过错进行听证审理。

三、工伤损害赔偿责任构成要件

工伤损害赔偿责任的构成要件是指承担工伤赔偿责任的各种作为必要条件的因素。缺乏任一个构成要件，都不能要求加害人承担责任。是对立法和司法实践的高度概括，也是对规则原则的系统阐述。我认为我国的工伤损害赔偿责任的构成要件应为：

（一）受害人须为雇员。雇员为雇佣关系的一方当事人。雇员的范围我国劳动法没有规定。一般认为，雇员应是按照劳动合同或雇佣合同为雇主所选任并在其监督下执行受雇任务并获取报酬的人。因此判断受害人是否为雇员，决定于雇佣关系是否存在。而雇佣关系是否存在，不仅要看有无雇佣合同关系，并且要看行为时的事实关系，即行为人是否为雇主提供劳务，是否为雇主所监督。雇员必须是为雇主所选任并在雇主的监督之下为之服务的人。不在其监督下为之服务的人，不为雇员。例如，定做人与承揽人之间，承揽人虽为定做人选任并为之服务，但承揽人系独立工作，不在定做人的直接监督之下，故不为雇员。帮工亦不是雇员，帮工与雇员的区别在于：帮工可以是有偿的，也可以是无偿的。帮工人在帮工工作中受有伤害，应按一般侵权民事责任处理。如果当事人双方都无过错的，可由当事人分担民事责任。

关于企业临时雇佣的务工人员，由于他们同雇主之间存在雇佣关系，应参照《企业职工工伤试行办法》的规定执行，关于非法用工，有两种观点，一种认为非法用工不构成合法的劳动关系，其权利义务关系不适用劳动法的规定，另一种观点认为，非法用工虽然非法但也属于劳动关系，应按照劳动法的规定办理。笔者认为，非法用工在许多情况下是雇主存在过错，而且劳工在此种情形下属于弱者，如果按照一般民事侵权损害赔偿，工人很难得到赔偿，其权利难以得到救济，而且在雇主于雇工之间也存在事实上的劳动关系，因此应按照有关劳动法规关于工伤的规定执行。关于家庭临时雇佣的服务人员，如果在工作中发生工伤，目前的法律框架内只能依照一般民事侵权损害赔偿执行。

（二）受害人所受损害须属工伤范围。受害人所受伤害属于工伤的范围，雇主才能承担赔偿责任。关于工伤的范围，前文已有论述。

（三）执行职务与损害之发生须有相当关系。一般可以从以下三方面来考虑：(1)雇员所从事的工作性质，即雇员所从事的工作是否是他应当作的事。这里主要考察的是雇员所从事的活动与受雇工作的关联程度；(2)雇员受害的时间，即雇员是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间，也可以是工作以外的时间，只要雇员的工作于受雇工作有关；(3)雇员的受害地点，即损害发生时，雇员所在的地方是否为其应该出现的地方。这里主要是考察损害发生的地点与受雇工作之间的关系，而不限于雇员完成受雇工作的地点。

（四）雇主须无免责事由。雇主对雇员的赔偿责任虽为无过错责任，但并非雇主对雇员在完成受雇工作中的任何损害都应承担责任。如果雇主能够证明自己具有免责事由，则可以不承担责任。有学者认为，雇员在完成受雇工作中，因不可抗力遭受损害，雇主不承担责任。笔者认为，在雇员在完成工作中因不可抗力遭受损害，雇主仍应承担责任，不可抗力在这里不应成为免责事由。例如，工人在维修高塔作业中，遭雷击身亡。对于此种情形，以不可抗力为由雇主免责，显然有失公平。因此笔者认为只有在雇员因自己的故意而遭受损害，雇主才能免责。

四、审理工伤赔偿案件应注意的问题

（一）关于个体雇工与雇主之间发生的工伤问题是按照工伤赔偿案件处理还是按照人身损害赔偿案件处理。对此，一直争议较大。法院处理这类案件一般是按人身损害赔偿的程序和标准进行的。出现这种情况的原因有以下几方面：一是对劳动法规定的 用人单位作片面的理解；二是《企业职工工伤保险试行办法》适用对象限于企业，个体雇主与雇员的工伤问题处理起来没有明确的法律依据；三是个体雇主受经济条件所限，劳动保障机制差，且所开办商号的成立与解散随意性大，很难落实工伤赔偿中所规定的各种待遇，不如按 一次性赔偿 更好 解决问题 ，笔者认为《劳动法》及其《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》已明确规定 用人单位 包括个体雇主，个体雇主可以构成劳动关系的主体，个体雇主所雇员工发生工作中的意外伤害亦属工伤问题，故应按工伤赔偿待遇标准执行，否则会形成同工不同酬，同样问题得不到同样对待的不公平现象。

（二）关于工伤免责条款。实践中，用人单位与劳动者之间签定的劳动合同中，往往有 工伤自负 概不负责 等免责条款，这种条款违反宪法关于劳动权的保护原则，违反民法诚实信用原则、公平原则，不符和 法律和社会公德原则 ，应当是无效的。依据这一原则，对于所有在劳动合同中，双方当事人约定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘束力，都不能免除雇主的赔偿责任。劳动者在执行劳动合同的过程中，遭受工伤伤害，都有权获得赔偿。但实践中处理用人单位与用人单位之间关于雇员工伤责任承担的约定，不能轻易认定无效，因为规范市场经济的运作，合同与法律的作用同样重要，一般应尊重当事人契约的效力，轻易否定合同效力会影响市场秩序。比如《劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的答复》中提到，私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只签定了经济承包合同，若经济承包合同中对工伤问题有明确约定，则按合同执行，即是对这一问题的肯定。

（三）关于举证责任问题。工伤赔偿作为一种特殊的民事责任，应考虑举证倒置，理由是：1、工伤赔偿案件中用人单位承担无过错民事责任，用人单位如申请免责，应提出证据证明伤害是由工伤者本人的违法、犯罪、自杀等故意或重大过失行为造成。2、在劳动关系中，用人单位的行为是一种准行政行为，用人单位作出的行政性决定，实际上是一种主张，应当就作出的 主张 提供事实证据和法律依据。3、在劳动关系中，劳动者处于服从地位，是法律上的弱者，在时间、人力、财力、精力等方面很难与用人单位相抗衡。如果遵循一般的举证原则，实际上是变相地制约了劳动者的胜诉权。

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