工伤范围存在的问题与改进

?? 《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条采用罗列方式，规定了6种具体工伤情形：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的。
??? 仔细分析可以发现，除职业病之外，《条例》主要是以工作场所来划分不同的工伤类型，具体可分为工作场所内的伤害（又细分为2种：事故伤害和暴力伤害）、工作场所外的伤害（因工外出伤害）、上下班途中机动车伤害（即通勤事故，是在工作场所与居住地之间发生的伤害）。在此基础上再以工作原因作为确定工伤的核心要件,即以工作原因作为工伤的“试金石”：伤害系因工作原因所致，则属于工伤，否则不属于工伤（上下班途中工伤比较特殊，单独予以分析）。
此种立法模式，本意是想将目前应纳入的工伤情形全部纳入，但“工作原因”一词仍具有较大的弹性，对一些情形，如工作时间如厕摔伤、工作时间倒开水摔伤或烫伤，确定其性质仍有相当的难度。有人会说，正是因为长时间工作，才会在工作时间去单位厕所；工作需要喝水，所以才去倒开水，因此发生的事故属于因工作原因所致。还有人说，这些是人的生理需要，是人之为人必然产生的需求。这些说法并非完全没有道理，但是生理需要并非《条例》确定工伤的条件，在法律上判断是否属于工伤不能依照此点。广而言之，世上万事万物，无不存在联系。凡是在工作时间、工作场所发生的事故和伤害，有哪一件与工作没有关系呢？简单地说,如果不去单位工作，在此时此地肯定不会遇到这样的事！如果这样理解“工作原因”，那么，这一要件就没有存在的必要了，因此该种理解是不符合立法含义的。
??? 在因果关系中，有直接因果关系，也有间接因果关系。在间接因果关系中，因为“间接性”过于复杂和多样，因而不适宜以此作为判断是否构成工伤。比较妥当的，是采用直接因果关系标准，即职工由于从事工作而直接发生的事故或伤害，且两者之间有内在联系的，才可以认定为工伤。如此，上述两种情形均应不属于工伤。但这样一来，也同样会将一些本应属于工伤的情形排除出工伤，如职工在厂区内因不可抗力，如地震、火灾等造成伤害的；因用人单位的过错导致损害的，如厂区内道路有凹陷，使下班职工行走时摔伤等。
??? 在确定“工作”内容时，除了日常工作职责外，用人单位或管理人员的临时指派也是构成工作的一个重要因素。而在我国，用人单位或管理人员的不少指派，常常并非职工本职工作，甚至完全是私人事务，与用人单位的业务或工作没有关系。在此过程中发生的伤害能否认定为工伤，常常存在争议。如指派公司车辆接送领导人员的家属办私事，指派公司员工协助其他员工办理婚丧嫁娶事务。
??? 由于《条例》是用“工作场所”来划分工伤类型的，导致一类工伤情形未能覆盖跨工作场所发生的职业伤害。最为典型的情况就是，职工对管理人员的管理心生怨恨，其在工作场所外对管理人员实施暴力伤害。此情形虽然完全符合“因履行工作职责受到暴力伤害”的规定，但因不具备“工作时间和工作场所”的条件，因而在现阶段难以认定为工伤。
??? 那么，能否在条文中加以修改，如在《条例》第十四条第（一）项中补充规定：“在工作时间和工作场所内，由于不可抗力或可归责于用人单位的过错而发生的事故，致使职工遭受伤害的”？这样仍可能存在问题，如夜晚住宿单位，发生房屋坍塌事件，是不是工伤？周日无事，去单位玩，恰遇类似事件，是否属于工伤？
??? 如果将此种情形直接规定为工伤，不仅会使《条例》的规定变得无比复杂，而且事实上也无法穷尽，不可能将所有的工伤情形罗列殆尽。因为工伤是一个比较开放的体系，随着社会、实践、观念的发展，会纳入更多的工伤类型，较好的选择是采用立法解释。在采用直接因果关系标准认定工伤的同时，通过个案解释，将应当予以工伤保护的一些情形纳入工伤范围。即在维持《条例》规定的工伤范围框架不变的情况下，通过立法解释解决工伤范围方面的缺陷。
??? 如国务院法制办公室《对〈关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示〉的复函》（国法秘函[2005]311号）规定：“作为单位的工作安排，职工参加体育锻炼活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项中关于‘因工作原因受到事故伤害的’规定，认定为工伤。”
??? 笔者认为这是解决工伤范围问题的较好选择。立法部门或被授权部门应当根据实践的需要，更快地出台更多的解释。

工伤待遇的不足与改善

?? 《条例》确定了工伤医疗待遇、康复待遇、停工留薪期待遇、伤残待遇、死亡待遇等。目前，反应比较激烈的是死亡待遇中的一次性工亡补助金。《条例》规定，一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。按上限60个月计算，在北京及沿海经济发达地区，可达到10万元；而在绝大多数地区，一次性工亡补助金不超过6万元。几乎所有的工亡职工家属均认为，该标准太低。从目前我国的实际处理情况看，大多数省份已规定煤矿工亡职工最低赔偿20万元，并由此形成攀比社会心理，使该赔偿标准逐渐超出煤矿范畴。
??? 考察一次性工亡补助金标准是否合理，需要了解一次性工亡补助金的性质和意义。虽然学说界和实务界对此理解不尽一致，但共同的观点都认为其具有弥补当事人家庭财产损失的功能。由于工亡职工多数属于青壮年劳动力，是家庭生活的主要支柱，其生存寿命、供给家庭经济来源的时间还很长。《条例》设定补偿上限仅为5年，与工亡职工家庭遭受的损失和现实需要，均相去甚远。
??? 以多数农民工家庭为例，据有关统计，我国农民工数量在1亿左右，在产业工人中占有相当大的比例。由于他们主要从事建筑、矿山等高风险行业，是工伤保险的主要保障对象。在农民工家庭中，典型的模式是：妻子操持家务，照料孩子上学，打理农活；丈夫外出打工，提供主要经济来源。一旦丈夫工亡，除丧葬费外，妻子通常只能拿到五六万元的一次性工亡补助金（在不少情况下，还要分一部分给公婆）；孩子在18岁前可以享受供养亲属待遇，但18岁以后的生活和学习问题显然无法解决（对极其昂贵的大学教育费用，单靠母亲根本无力解决）。
?? 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该司法解释在确定侵权人应当赔偿受害人可能发生的医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等，必须赔偿丧葬费、被扶养人生活费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用、精神损害抚慰金，同时确定死亡补偿费的赔偿标准最高为20年。虽然人身损害赔偿需要考虑受害人的过错，在归责原则上不如工伤保险对劳动者的保护充分；但一方面，人身损害赔偿的项目要远多于工伤保险待遇项目，另一方面，在很多工伤事故中，用人单位也具有过错，因而该解释所确立的死亡赔偿金标准，具有一定的可参照性。
??? 从基金收支上看，目前工伤保险基金节余过多。据国家主管部门统计，按照目前的工伤待遇支付水平，节余的工伤保险基金可以支付3年。除了工伤保险另外2项主要工作（工伤预防、工伤康复）没有充分开展，该花的钱还没有花之外，也说明适当提高工伤保险待遇是可行的。
??? 解决一次性工亡补助金标准偏低问题，可采用两种模式：单纯大幅度提高标准，由工伤保险待遇支付人获得工伤职工对第三人的民事赔偿请求权；适当提高标准，同时允许工伤职工家属对第三人行使民事赔偿请求权，即确定一次性工亡补助金标准，需考虑工伤待遇?请求权与民事侵权损害赔偿请求权的关系。如果允许工伤职工（包括其家属）同时获得这两种权利，则一次性工亡补助金标准可以适当降低；否则就应当大幅度提高。
??? 除了一次性工亡补助金，《条例》确立的遗属待遇（即供养亲属待遇）也存在不尽合理的地方。对工亡职工的父母（父母均已死亡时的祖父母、外祖父母），必须具备男年满60周岁、女年满55周岁，且依靠工亡职工生前提供主要生活来源。这里的问题主要在于如何确定“提供主要生活来源”。子女给父母多少钱作为生活费，外人不得而知。如父亲有养老金，母亲没有收入，母亲能否列为供养亲属？父母均无固定收入，
??? 父亲已超过60周岁，而母亲则不满55周岁，父亲能否列为供养亲属？除工亡职工外，其父母尚有其他子女，其父母能否列为工亡职工的供养亲属？对此应当通过解释的方式予以明确。
??? 对多数工亡职工（特别是农民工

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