案情简介：2011年4月9日，张某在陶某的个体砖厂做工，张某在碎石头时被机器压掉两个手指，经治疗其伤情鉴定为七级伤残；陶某原个体营业执照注销后未补办，双方因赔偿问题产生纠纷，张某要求按工伤即将即非法用工一次性赔偿12万余元，而陶某主张按雇员人身损害赔偿3万余元。
本案的争议焦点：按工伤赔偿还是一般人身损害赔偿。形成两种意见：第一种意见按工伤损害赔偿，根据《工伤保险条例》第66条的规定，赔偿标准不低于工伤保险待遇且一次性赔偿，更符合保护受害人的合法权益，其赔偿明显高于人身损害标准；第二种意见按人身损害赔偿标准赔偿，本案个体户无执照未交纳工伤保险，属一般人身损害赔偿。笔者同意第一种意见，理由如下：
一，张某的受伤符合工伤赔偿条件。张某在陶某开办的水泥砖厂做工，不是临时做工，是计件工资，以完成一定工作任务为依据。根据《工伤保险条例》第2条规定，个体工商户的雇工有享受工伤保险待遇的权利；第66条规定，无营业执照或者未经依法登记，备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记，备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。陶某的营业执照注销后未经登记便雇佣人员生产，属非法用工，符合工伤的规定，应按不低于工伤保险待遇的标准，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》赔偿。
二，赔偿标准按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算，即应当按残疾等级的4倍赔偿。张某伤后花医疗费用2850元，经工伤鉴定构成七级伤残；按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第5条的标准一至七级依次减2倍，一级伤残赔偿基数16倍，七级伤残赔偿基数4倍，张某应按残疾赔偿金的4倍计算，加上医疗费，误工费等12万余元。而按人身损害赔偿，其伤残鉴定为九级，赔偿总额3万余元，明显低于很多，不利于保护受害人的合法权益和规范法律秩序，适用的法律规定不同，鉴定结果及赔偿的标准不同，其数额相差悬殊。
三，本案对行政法规与司法解释的选择适用问题。《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是劳动和社会保障部制定的属行政法规，且《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是依据《工伤保险条例》制定的；而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是司法解释，具体适用问题如何确定，应根据具体案件确定适用的法律法规；根据法律法规规范，价值取向，立法目的和法益保护的社会规范秩序而确定；在对具体案件适用法律时应首先适用法律规定，没有法律规定的适用行政法规，法律行政法规都无规定的适用司法解释，不能简单的适用；虽然《侵权责任法》有具体规定，但是计算标准仍是按人身损害赔偿标准计算；案件定性不同结果各异，本案适用的法律法规不同直接导致得出不同结果，按工伤鉴定的伤残是七级，而按人身损害赔偿鉴定的伤残是九级，赔偿标准截然不同。本案张某在陶某处做工不是临时性的做工，而是固定的以一定期限或一项工作的完成为依据计算或给付工资。因此，本案不能简单认为符合一般人身损害赔偿，这样不利于保护受害人的合法权益；应当适用工伤赔偿标准更能保护受害者的权益，也符合立法目的。据此，竹溪县法院依法判决陶某赔偿张某各项损失12万余元。
 

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