http://www.sina.com.cn  2011年06月03日 10:30  南方周末 　　尘肺病等重大事故屡发，行政与民事司法撼不动黑心老板。

　　在中国的工作场所中，受不同程度职业病危害的职工总数约2亿人。“为什么不能像追究恶意欠薪罪一样，以重大职业病事故罪惩治黑心老板？”多名学者主张。

　　但也有反对意见认为，“单纯地认为民法不行、行政手段不行就刑法上，思路过于简单。”如恶意欠薪罪被认为就是“纸老虎”，“劳动部门往往行政不作为，单靠劳动者维权，怎么可能启动刑事司法程序？”

　　用刑律惩治黑心老板？

　　在北京的一家煤矿干活5年后，郭海良患尘肺病三期。发病时，他想起两年前为他们拉煤的毛驴，忽然有一天狂奔不止后倒地而死。毛驴全身哪儿都好好的，唯独肺硬得像石头一样。

　　“原来我的命运像毛驴一样悲惨。”

　　陆海平是北京市义联劳动法援助与研究中心 (以下简称义联)接待的上千件职业病案件中的当事人之一。在这些案件中，黑心企业往往未经过职业病危害评价就开工生产、阻挠正常职业卫生监管监测、干预职业病诊断结果；出现职业病群体事件时，采用捂、堵、拖延手段……

　　“为什么不能像追究恶意欠薪罪一样，以重大职业病事故罪惩治黑心老板？”在2011年5月26日的职业病防治法修法建议研讨会上，义联中心主任黄乐平提出了这样的主张，立刻得到了劳动法专家、中国人民大学教授常凯的响应。“我国急需在刑法体系中，树立起劳动刑法的价值取向，对劳动者的生命权、健康权、财产权做更多的保护。”黄乐平和常凯均赞同这一点

　　于2002年实施的职业病防治法目前正在修订，预计2011年6月全国人大常委会进行初次审议。此前，黄乐平、常凯等人曾被邀请参加全国人大的修法座谈会。

　　当天，义联中心发布信息，指出现有职业病防治体系的十大弊端，其中之一就是对用人单位违法行为的惩处力度过轻。

　　在黄乐平看来，用刑律惩治黑心老板，现行法律并非没有依据。2011年5月实施的刑法修正案(八)新增的恶意欠薪罪就是一个很好的实例。在他接触的职业病案件中，企业转移资产、阻挠职业病鉴定等等恶意逃避工伤支付责任行为，比比皆是，而且比欠薪危害更大。劳动者一旦患上职业病，劳动力丧失，全家重返贫困。

　　另外一个依据是职业病防治法71条规定：“用人单位违反规定，造成重大职业病危害事故或其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　这一条是否属于刑法135条的重大安全事故罪？立法并不明确。但黄乐平认为，职业病的社会危害程度不亚于重大劳动安全事故。同样是因为企业老板的故意或者放任，发生重大安全事故，老板要判刑，然而职业病事故为什么谁也不承担责任？

　　黄乐平认为，在这次职业病防治法修订中，可以将此明确。为此，在16条修法建议中令人注目的一条就是建言立法机关在刑法中考虑增设“恶意逃避工伤支付罪”和“重大职业病事故罪”。

　　现有罪名威慑不够？

　　中国现有1600万家企业存在有毒有害作业场所，受不同程度职业病危害的职工总数约2亿。职业病为数最多的是尘肺病人，官方自1950年代以来累计报告67万例，因各种原因未被纳入统计数据的尘肺病人总数在10倍左右。

　　这是卫生部公布的数据。

　　在中国劳动关系学院安全工程系主任孟燕华看来，职业卫生领域防护不力是造成尘肺病人源源不断产生的根本原因。工程控制、个人防护和健康诊断这三级防护，在她走访的企业中，基本上都得不到落实。其重视度，远低于安全生产。“只要没有直接影响生产效益，就不会对尘毒进行治理。劳动防护用品就是发一个口罩，基本上不起作用。”

　　劳动者的健康权、生命权几乎都取决于他自身的意识。比如，郭海良的一位工友，挖煤20年后，得了尘肺一期；郭仅干了5年，就患了尘肺三期。

　　中国人民大学劳动法学教授郑爱青告诉南方周末记者，如果这样的情况发生在法国，雇主的行为很可能构成犯罪。

　　包括德国、日本在内的国家，对劳动者的生命权、健康权、劳动报酬权、尊严权给予了较为严密的保护。一些国家的劳动刑法作为附属刑法存在，对雇佣者侵犯劳动者基本人权的行为所作的刑事处罚，相较普通的刑事案件，更为严厉。这是为“体现一种弱势公平的原则”，刑法给予劳动者倾斜性的保护。

　　而法国对雇主的责任规定的最为详尽，惩治力度最大。郑爱青介绍说，比如雇主违反劳动法对企业委员会的组成、选举和运作进行干涉，即构成妨碍企业委员会活动罪，雇主将被处以监禁和罚金。

　　法国关于职业安全卫生的刑罚规定尤为严厉。比如因为未履行预防责任，导致安全事故发生，工人死亡。这种情形被认为是“故意将职工置于危险的情境中”，将被追究过失甚至故意杀人罪。

　　江苏大学法学院副教授姜涛认为，相比发达国家，中国的“劳动刑法”理念刚刚萌芽。刑法对劳动领域的涉入相当少，而且很不完整。

　　刑法中有4个罪名与“劳动刑法”有关：强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、重大安全事故责任罪、恶意欠薪罪。其中雇佣童工从事危重劳动罪于刑法修正案(四)中写入；恶意欠薪罪于刑法修正案(八)写入。

　　但司法实践中，这些“劳动刑法”的规定并未对劳动者起到良好的保护。实际上，近几年在重大劳动侵权事件中的刑责追究中，4个罪名显得捉襟见肘。2006年山西黑砖窑事件爆发，一些黑心矿主被以非法拘禁罪、故意伤害罪判处无期徒刑、死刑；如果按照强迫职工劳动罪，最高只能处以7年有期徒刑。

　　恶意欠薪的入罪，是中国发展劳动刑法的最好契机。

　　“作为其他法律的保障法，当行政法律、民事法律和经济法律等构筑的防线崩溃之时，刑法就应当站出来担当第二道防线的角色。以弱势公平为价值基础并以此为根基发展与完善中国劳动刑法，必然对调整扭曲的劳资关系具有重要意义。”姜涛认为。

　　民法不行刑法上？

　　刑法的介入，能否调整中国扭曲的劳动关系？在恶意欠薪入罪时，学界就颇多争议。

　　黄乐平是坚定的支持者。

　　“我接触到的职业病案件中，黑心企业因为职业病防治不力被政府处罚的几率几乎为零。”黄乐平这样告诉南方周末记者，职业卫生领域处罚不力令人震惊。比如苹果公司供应商苏州联建科技公司没有提供适当的通风设备以及个人防护用品，导致一百多人发生正己烷中毒，监管部门最高仅能处以20万元的罚款。

　　更令人倍感无奈的是，某地一位安监局局长请黄乐平为他一位患了职业病的亲戚维权。作为职业卫生监管主管部门的负责人，他没有权力进入这家企业调查，因为该企业属于当地招商引资进来的支柱产业，没有领导的批准，谁也动不了它。

　　全国总工会法律工作部副部长谢良敏在本次“《职业病防治法》修法建议研讨会”上称，这些年地方工会感到最严重的问题是，企业不履行防护责任时，政府官员为企业说话，不为职工说话。

　　劳动合同法、职业病防治法、《尘肺病防治条例》等法律法规都规定了职业病防护方面劳动者的权利、雇主的责任，但“基本上停留在法律口头上的规定，并没有相关的机制”。郑爱青说。

　　“劳动刑法的设立是有好处的。”黄乐平说，数年后，中国劳动力无限供给的状况将发生改变，到时如果激活逃避工伤支付责任罪、重大职业病事故罪，对黑心企业的震慑力度比民事、行政手段有效得多。

　　不过，不同意见仍不绝于耳。“我不反对入罪，但是单纯地认为民法不行、行政手段不行就刑法上，思路过于简单。”西南政法大学劳动法教授陈步雷告诉南方周末记者。

　　他认为，这种路径选择忽视了刑法功能的边界性。刑法的良好实施需要民众的法治意识、司法机关的公信力、政府和执政者守法、社会治理技术较完备等条件。而中国条件缺失严重，刑法虽然规定得严厉，但许多更恶劣的案件都进不了刑事司法领域，“恶意欠薪罪、重大职业病防治罪名多半会成为纸老虎”。

　　事实上，与热闹非凡的“醉驾入刑”相比，“恶意欠薪罪”的激活就远比普通人估计的复杂和艰难。专门打劳动官司的北京律师时福茂对此不抱太大的希望。他告诉南方周末记者，恶意欠薪的“恶意”条件是“劳动部门责令支付仍不支付”，“现实生活中劳动部门行政不作为严重，根本不去责令企业支付，靠一个劳动者维权，怎么可能启动刑事司法程序？”

　　在陈步雷看来，劳动者只有拥有了团结权、集体谈判权、集体争议权才能改善与资方的不平等地位。不过中国只用最低工资保障、高度行政化的工会体系和效能不足的行政监管和司法，对劳动者进行低限度救济，这是中国劳资关系扭曲的根本。如果不看到这一点，仅仅在行政、民事和经济法律体系崩溃时，期望刑法发挥作用，是一条错误的路径。

　　郑爱青则对“重大职业病罪”的设立提出了技术上的疑虑。如果职工发病再追究雇主责任操作难度很大，不如参照法国的制度设计，对防护不力的企业主追究刑责。

　　但郑爱青同时指出，关键是改进整个劳动法体系，而不仅仅是刑法本身，否则“法律就只会成为口头上的规定”。

　　不过，黄乐平对此相对乐观一些。加强工会的力量，增加工人的谈判权，健全职业病防护体系，这是治本的做法，但是对于各级地方政府来说，这些工作都动力不足。他认为，只有两个技术性的操作能立竿见影，一是将职业病提高到安全生产事故的重视程度，实行问责制；二是追究刑事责任。

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