2009年张海超“开胸验肺”，竟成了六爷的现实版。现实世界里，身体维权者们自戕的“行为艺术”暗含着令人痛心的弱者自生自灭的隐喻：他们在向法定途径寻找解决之道屡遭撞壁后，被迫扮演自己的法官和仲裁者。

2011年6月26日，十一届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了职业病防治法修正案草案(以下简称《草案》)。这次修改的重点是职业病诊断鉴定制度。

这次修改能在多大程度上改善职业病诊断鉴定困难的现状?是否仍然存在制度缺陷未触及?而修改后的草案又能否实际发挥作用?

为此，《方圆》记者采访了劳动法专家、北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平。

《草案》的三处亮点

《方圆》：《草案》跟目前实施的法律相比，有什么可看的亮点?

黄乐平：《草案》的进步之处在于，一、它明确规定了职业病诊断机构不得拒绝劳动者进行职业病诊断的要求;二、在缺少工作场所职业病危害因素检测结果，或者对此结果有异议的情况下，诊断机构和监督部门均有采取对应行动的义务，从而不影响劳动者的诊断。;三、在缺少职业史、职业病危害接触史的情况下，劳动者可以通过既有的劳动仲裁进行救济。

因此，职业病劳动者的诊断之路得以明确，将便利其获得诊断证明书。

《方圆》：您认为《草案》能否解决目前职业病患者诊断难的问题?

黄乐平：《草案》的第48-50条对于解决职业病劳动者诊断难的问题，具有一定积极的作用，能够为职业病劳动者在诊断受阻的情况下，提供法定的救济途径。

要避免法律流于形式

《方圆》：很多职业病患者看到《草案》一阵欢呼，觉得它规定了在没有用人单位提供的材料时诊断机构可根据自己的自述做出诊断，将有力解决他们一直以来在诊断制度上最大的材料难题，不知您怎么看?

黄乐平：在法律层面的规定上，这确实是一个进步。如果在现实中可以得到落实，则有利于职业病劳动者得到诊断。

回顾历史，我们会发现这一规定并不是《草案》创新的。早在2003年的《卫生部关于进一步加强职业病诊断鉴定管理工作的通知》、2006年卫生部对黑龙江省卫生厅的《关于职业病诊断鉴定工作有关问题的批复》中，都已经表述了这一要求，只是语气发生了微妙的变化，从“应当”转为了“可以受理”。

但无论是“应当”还是“可以”，理应职业病劳动者都可以在单位拒绝提供诊断相关资料时得到职业病诊断，但现实却和卫生部的规定大相径庭。我担心，《草案》的相关规定即使颁布了，会不会也流于形式?

《方圆》：如何使它发挥实际作用?

黄乐平：我认为，如这个问题没有解决好，那么《草案》第48条的这个规定可能就无法发挥真正的效用，那就是：职业卫生监管部门调查、提供相关资料的义务能否得到落实?

《方圆》：为什么是职业卫生管理部门的问题?

黄乐平：职业病诊断不仅仅是医学诊断，还是一种归因诊断，要通过职业病危害因素等客观材料来确定劳动者的病情是否特定工作引起的，职业病诊断机构在材料不足时往往拒绝受理是有其缘由的。

但是，若要职业病诊断机构进行调查，他们具有先天的劣势。《草案》虽然规定，职业病诊断鉴定机构认为需要时，可以对工作场所进行现场调查，负责工作场所职业卫生监督管理的部门应当予以配合;用人单位不得拒绝、阻挠，但是作为一个医疗机构，并没有真正的动力和实力去进行这样的调查，尤其企业往往在地方上是强势主体。而且，各地的职业病防治机构的经费匹配不足，也较难支持实地调查的费用。

把所有义务推到职业病诊断、鉴定机构，却没有配以合理的制度支持，则会让规定流于形式，无法得到贯彻。

《方圆》：不能依靠职业病诊断鉴定机构，所以要在职业卫生监管部门上下功夫?

黄乐平：要回归职业卫生监管部门的职责本身，由其真正承担督促、调查的责任，确保诊断机构获得充足的诊断依据。同时，最重要的一点是，在职业卫生监督部门不履行职责时，劳动者可以提起行政复议和行政诉讼，否则，要求其履行职责也是一纸空文。

缺乏被拒绝接受诊断后的救济程序

《方圆》：《草案》着重改善了诊断鉴定制度，特别是其中的材料问题，这些是进步，但在我们分析的案例中还有不少是因为诊断鉴定程序的问题导致职业病维权难。

黄乐平：对，就诊断、鉴定方面而言，我认为还存在的问题是，用人单位仍然可以通过冗长的程序拖垮劳动者，即便有仲裁程序，用人单位也可以通过否认劳动关系等手段，将程序从仲裁延伸到一审、二审，其成本相对于要支付的职业病待遇来说，仍然非常微薄。

另外，目前法律缺少对于劳动者在职业病诊断机构不受理情况下的救济。《职业病诊断与鉴定管理办法》只是规定，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，当事人对职业病诊断有异议的可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。但是，如果诊断机构不予受理，当事人不可能拿到诊断证明书，更不可能向上一级提起鉴定程序。

《方圆》：这些问题需要如何解决呢?

黄乐平：对于用人单位恶意否认劳动关系以及恶意拒绝支付职业病待遇的，没有相应的惩罚措施，应该引入类似于《劳动合同法》“未签订书面劳动合同的支付双倍工资”的规定，对于这种用人单位应支付双倍的职业病待遇，增加其违法成本，迫使其配合劳动者做好职业病诊断和赔偿。而对于诊断机构不予受理的情况，也应该明确其可以要求鉴定机构复议，或者要求鉴定机构直接诊断。

职业病防治监管部门错位

《方圆》：除了诊断鉴定制度，您认为在整个职业病防治上存在的最大的问题是什么?

黄乐平：我认为最大的问题还是预防的监管没有得到落实。《草案》也没有解决这个问题。从2003年开始，在职业病防治的监管主体问题上，法律规定和中央文件就出现了错位。

虽然《草案》将国家安监总局纳入了监管主体，但是几个部委之间的分工还是没有从法律层面上得到解决。尤其是在地方上的职业卫生监管部门，《草案》只模糊地规定为“负责工作场所职业卫生监督管理的部门”。但这究竟是地方安监部门，还是卫生监督所?

如果仍旧是后者，我们如何期待这一不掌握生产许可审批权的较为弱势的政府部门，在《草案》生效后，就能表现得比过去好?在许多地区，职业卫生的监管形同虚设，如果再不从预防阶段这一源头抓起，则诊断鉴定制度、赔偿制度再完善，也无济于事。而职业病预防的根本，还是在各地地方上的监管。

因此，法律应该非常明确地指出监管的责任主体及其具体职责，而不是留给现实部门去踢皮球，尤其应该明确地方上的安监部门的职责。法律还应该引入劳动者在监管环节的作用，规定职业卫生监督管理部门接到劳动者举报后应在规定期限内进行调查，并将调查结果告知劳动者。另外，还应该规定相关部门不履行职责时劳动者相应的行政复议和诉讼的救济途径。当然，从根本上，需要各地政府转变单纯追求GDP，不考虑劳动保护的思路，充分重视职业卫生问题。

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